双胞胎在肚里打架出生后浑身淤青？ 产科医生科普：更像是胎记

参见［美］汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，南京译林出版社2007年版。

[26]关于基本国策条款的效力，公法学界主要有方针条款说、宪法委托说、直接效力说等几种[, 27]。一旦在宪法上承认了经济、社会、文化权利，但现实中却无法实现或不能完全兑现是否会破坏整个宪法的尊严？在宪法中规定的社会权只是一种伪善（sham），抑或表达一种期望（aspiration），还是庄严的承诺（pre-commitment）？这个问题的核心便在于宪法社会权的司法救济。

参见[德]马克思：《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第22页。经济、社会、文化权利的立法保障中立法者思考的不周全或者情况的变更都可能导致权利保障的空白或权利保障的程度不足。对于第二个问题，公民的社会保障权如果没有国家的积极作为义务，那么这种权利本身的核心内容就会被国家的消极作为所掏空，从而构成了对宪法基本权利规范的违犯。举例言之，《宪法》第41条第3款规定：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。参见秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社2002年版，第215页。

2、社会保障法体系和民生立法社会保障体系已经是现代福利国家中普遍存在的制度构建，其目的则在于对国民生活生、老、病、死各个方面的关照。如果把单纯的立法裁量保障模式推向极端，那么经济、社会、文化权利的各个方面和各个角落必然已经有了详尽的法律规定，这种立法的详尽程度已经达到司法机关不需要释法、造法等活动就能达到圆满保障的境界，即法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。须注意的是，在行政裁量权的现实运行中，事关利益的大小、轻重、得失的判断，并不存在精确的、可以量化的标准。

第二，法律适用上的平等，即不得故意规避、曲解、误用法律。裁量之下的行为自由是一种由立法予以预先设定的自由，裁量权本身并不能构成其发挥作用的最终依据和理由，只有立法机关的授权和法律的规范性限制，才能成为裁量权合法、合理性的最终证明。第三，处断标准上的稳定与连贯，即对同一案件或类似案件的认定和处理要有一个相对统一的标准，不能朝令夕改，反复无常，使相同事件的当事人受到不同对待。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围。

妥当性并不检视行政手段之能否，而是追问手段之妥否，凡采用的手段不利于目的之实现或为达目的而无所不用其极者，均不具备妥当性。行政裁量权的产生和发展就是这种积极性的最为生动的现实演绎。

（2）政策性因素占主导地位的行政行为，如政府制定本地区发展规划的行为，在紧急状态下所采取的应急性措施等。在立法机关难以企及的微观层面，司法控制就显得尤为重要。（3）是否考虑了不应该考虑的因素。即行使裁量权所采取的手段必须与行政目的相适应，此种手段应有助于正当行政目的之达成。

亦即行政裁量权行使不能仅因事实上的某些不同，即为不同的处理，而是要在事实不同与处理不同之间有某种内在的联系。比例原则要求的合理性可以在三个层面上得以展开：其一，妥当性。行政行为在不予审查意义下的不可替代并不意味着司法权的不可介入。因为比例原则是关于选择的原则，而行政裁量之最大隐患恰恰在于因选择的不当而至公益的折损和个体权益之违碍。

因此，构建合理性原则的内涵和条件构成，在确保法律规范的制约性的同时，维护行政权力的能动性，达成依法行政和自由裁量之间的制度均势，实现利益平衡，是迫切需要解决的问题。大致的情况是，由于司法权和行政权均有各自发挥其作用的独立的领域，加之行政领域中政策性因素、高度人性化判断之事项、技术性极强的专业性问题和不可替代之行政特性的存在，各国都存在不受司法审查的行政裁量之领域。

正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢? [1]在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制。这种形式审查与严格司法审查的分野在于法院应遵守如下界限：（1）行政机关有无事实上的误认和忽略。

近年来，在对照和借鉴国外立法经验，修改、完善我国现行行政诉讼法的过程中，国内学者在如下方面已基本达成共识：其一，总的来看，现行行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄，司法审查的口径过小，在民主与法制建设日趋深化、加大对行政裁量权的控制已提上议事日程的当今情况下，旧有的法律规范已经不能适应法制发展的实际需要，必须在理论上有所突破，在立法上有所改进和变化。蒋新华（1962—），女，汉族，陕西西安人，新疆维吾尔自治区高级人民法院民二庭庭长。对少量不予受理的裁量行为则予以列明。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利 [2]。在世界范围内，合理性原则业已成为对行政裁量进行审查的中心原则。[9]马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83页。

当代行政法的本质特征与核心作用惟有通过对行政裁量权的有效控制才能得以显现。（3）主要取决于专业技术性和高度人性化判断的行政行为，如评估预测、考试评判、专家意见、资质认定等。

（4）对当事人权益不产生重大影响且有一定之救济途径的内部行政行为，如一般纪律处分、调换岗位等。前者可以列入司法审查的范围，而后者在其实体内容上不具有可诉性。

同时，上述序列并未囊括抽象行政行为、不具有强制力的行政指导行为、行政调解和仲裁行为、行政重复处理行为、行政最终行为等我国现行诉讼法制所明确列举的不可诉行为，这主要是考虑到上述行政行为完全有可能损害相对方合法权益而至严重之程度，一概将其排除于司法审查之外有违我国行政诉讼法保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的和根本宗旨。平等原则对行政裁量的指引既有具体性又有概括性。

其六，与受案范围的局促与狭窄相对应的是，现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽 [6]，导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章，将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内，规避了法律的审查与规制。不能在行政权力施压时过分敏感或一触即跳，动辄以失去均衡性为由主张行政行为违反合理性原则。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。二则，司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查，并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度。

第二，对于司法审查而言，不予审查与不予受理是不尽相同的两个概念，不能等而划一。比例原则并非专为行政裁量而量身定做，但却比其他原则更加适用于行政裁量的领域。

（三）以利益均衡原则为补充的合理性比例原则适用于秩序行政中总是存在得与失的判别的场合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原则就难有用武之地了，无法承袭比例原则中侵害势必存在，但以最小为原则的固有思路，比例原则的制度优越性因此大打折扣。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权，以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响，为行政效率之需要，亦出于维持法律调整边界之正当考虑，司法对其采取不干涉的态度。

三是应采用列举排除的方式对人民法院不宜受理的行政裁量案件加以规定。（2）行政程序是否合法。

法律无法对合理性原则的构成条件作出统一的规定，理论界对合理性原则的界定也是说法不一、莫衷一是，从而使得这一原则难以应对行政裁量的复杂多变。事实上，判断余地理论为行政权的自由行使和司法权的适度干预都留下了余地，特别权力关系理论也不能涵盖所有的内部行政行为，因此，将所有的内部行政行为不留余地地排除于司法审查之外显然是缺乏理论依据，同时也极不合理。在行政权力日趋强大的今天，只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。司法若任凭此类事件的发生，会使相关当事人在其合法权利遭受侵害时失去最有效的救济手段。

二者的如影随形和联结互动成就了现代行政法治的理论起点和价值终点，影响并决定着当代行政法的观念演进和制度构建。笔者指出这一点意在表明：第一，任何一种行政裁量，在实体和程序的双重意义上均可游离于司法审查之外的情形是极为特殊的，即使是判断余地理论也不能为这种特殊性提供足够的理论支持。

比例原则既具有较为丰富的理论内涵，又具有很强的实践可操作性。利益均衡就是要对上述相冲突的利益进行衡量和取舍而使冲突双方的利益达到一种相对平衡。

需要说明的是，在上述（3）、（4）两种情况下，若行政裁量严重违背或者侵夺相对方的合法权益，则该裁量行为依然具有可诉性。[8]这就再清楚不过地表明了，适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查内容的例外而不是审查对象的例外。

很赞哦!（8623）